医疗器械企业《标准必要专利反垄断指引》评述

2024-11-26 10:13:48

　　标准必要专利许可的规制是近年来备受关注的专业热点问题。传统上，它更多地集中在无线通信领域，并不为普通公众所熟悉。现在，进入万物互联和人工智能时代，各行各业都开始网络化，无线通信领域的专利权人自然也会向产业链上下游主张权利。比如，4G和5G通信标准的专利权人就开始向汽车终端主张专利权。在可预见的未来，它们很可能也会向联网的家用电器、办公设备等产品制造商提出专利许可要求。这意味着标准必要专利许可争议将在越来越多的行业出现。在这一大的背景下，市场监管总局出台最新的《标准必要专利反垄断指引》（以下简称《指引》），对标准必要专利许可市场进行规范，具有重要意义。

　　在《指引》出台之前，我们已经有了两份关于知识产权领域反垄断的文件，即2019年国务院反垄断委员会颁发的《关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）和市场监管总局2023年的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（以下简称《规定》）。不过，这两份文件中涉及标准必要专利反垄断的规则比较简略。比如，《指南》中涉及标准或标准必要专利的条文仅有3条（第11、15、27条）；《规定》中涉及专利联营、标准或标准必要专利的条文也只有3条（第17-19条）。此外，这些规定“以规范性规则为主，指导性规则较少，对于经营者在标准制定和实施过程中如何更加公平、高效地推进标准必要专利许可，降低垄断行为风险，对于反垄断执法机构如何更加科学、精准认定垄断行为，相关制度有待细化、明确与完善”【参见市场监管总局《关于标准必要专利反垄断指引（送审稿）的说明》】。现在，《指引》填补了上述两份文件留下的空白，对标准必要专利许可的反垄断工作提供全面而细致的指引，围绕相关市场的界定、专利信息披露与许可谈判流程、许可协议中限制竞争条款、滥用市场支配地位、营业集中的申报与审查等问题提出具体指导意见。限于篇幅，本文无法逐一介绍《指引》在这些方面的努力，而是围绕标准必要专利许可实践中最受关注的焦点问题，对《指引》的相关规则作简要点评。

　　标准组织为了避免专利权人挟持标准，通常在其专利政策中要求其成员在标准化过程中及时披露其知晓的标准必要专利，以方便标准组织作出知情选择。比如，在技术效果相当的情况下，标准组织可以优先选择未被专利覆盖或者被较少专利覆盖的技术提案，以降低标准实施的商业成本。如果专利权人隐瞒其拥有的必要专利，则可能导致标准组织错误地选择该专利方案而不是更有竞争力的替代方案。专利权人隐瞒或未及时披露标准必要专利的行为，可能招致私法上的法律后果——专利法权人违反标准组织的专利政策，可能承担违约责任；这也可能被认为是在滥用专利权，从而导致其在后续专利侵权诉讼中得不到法院的支持。

　　理论上，上述私法上的法律责任能够在一定程度上抑制专利权人的隐瞒标准必要专利的冲动。不过，实践中，多数标准组织的专利政策并未为专利权人的隐瞒或延迟披露行为规定严厉的合同责任。同时，法院认定上述隐瞒或延迟披露行为构成专利权滥用的案例也不多见。有些国家（比如英国）的法院甚至认为，只要承诺按照FRAND条件发放许可，专利权人在标准化过程中的隐瞒或延迟披露行为，对标准组织的决策影响甚微，因此并不构成专利权滥用。标准组织和部分国家法院对隐瞒或延迟披露的宽容，在一定程度上助长了专利权人对于标准组织专利政策中的披露要求持漠视态度。

　　《指引》第6条第3款规定，专利权人隐瞒或延迟披露行可能导致反垄断法责任的——“经营者未按照标准制定组织规定及时充分披露专利信息……是认定其行为在相关市场中是否会对市场竞争产生排除、限制影响的重要考虑因素。”在现有民事责任的基础之上，《指引》迫使专利权人更认真地对待标准组织专利政策中的程序性的披露要求，有积极意义。《指引》所说的排除和限制竞争，应该是指该隐瞒或延迟披露行为误导标准化的决策者，导致竞争性的技术方案处于劣势从而失去进入标准的机会。如果没有替代性方案可供选择，或者即便没有隐瞒或延迟披露，替代性方案也没有机会进入标准，则可能不存在反垄断上的损害竞争的后果。这时候，受影响的当事人应该只能追究专利权人的违约或权利滥用之类的民事责任，比如限制专利权人在标准必要专利侵权诉讼中获得禁令救济。

　　标准组织除了要求专利权人及时披露标准必要专利，还会在自己的专利政策中要求专利权人作出原则性的专利许可声明，以彻底消除它将来挟持技术标准的可能性。不同标准组织专利政策的内容和详细程度有很大差异。部分标准组织规定了细致的许可条件，明确许可的对象，并限定专利权人寻求禁令救济。不过，多数标准组织的规定比较原则，仅要求专利权人承诺在标准通过后将按照“公平、合理和非歧视”（Fair，Resonable and Nondisrimitory，简称FRAND）的条件向标准实施者发放许可。

　　专利权人作出的原则性的FRAND声明，如何影响它和实施者在专利许可谈判过程中的权利义务，是一个非常模糊的问题。比如，究竟是标准实施者先找专利权人许可，还是应该专利权人先发许可要约？许可要约应该包含哪些内容？许可谈判失败后，专利权人是否能够寻求禁令救济？专利权人是否有义务向任一环节的实施者发放许可？这些问题就没有清楚的答案，高度依赖个案中法院的自由裁量。这也是世界范围内此类判决存在巨大理论争议的原因所在。

　　理论上，上述许可声明使得合同法在规范专利权人与实施者许可谈判方面有了用武之地。典型的思路是，专利权人的FRAND声明是它和标准组织之间合同内容的一部分。标准实施者作为第三方受益人可以主张合同利益，要求专利权人发放符合FRAND要求的专利许可。在合同法框架下，专利权人和标准实施者都有善意谈判的义务。如果专利权人违反声明，拒绝提供满足FRAND要求的专利许可要约，法院将拒绝支持专利权人可能的合同救济或专利法侵权救济主张。相反，如果实施者违反善意谈判义务，则失去合同的保护，被迫面对专利权人可能提出的专利侵权指控，并可能被法院责令停止侵权。

　　与合同法规制路径不同，《指引》是反垄法规范，并非全面规范专利权人许可谈判行为的法律，相反，它只对有限的滥用支配地位因而损害竞争的行为进行规制。因此，《指引》在第二章一开始就明确指出：“反垄断执法机构鼓励标准必要专利权利人……以及与标准实施方共同进行善意的许可谈判……若未遵循上述良好行为，并不必然导致违反反垄断法，但可能提高排除、限制竞争的风险。”换言之，专利权人违反FRAND声明，不履行善意谈判义务，并不当然产生损害竞争的后果。理论上，存在这样的可能性：专利权人违背FRAND承诺，索要较高的许可费，虽然损害实施者作为第三方受益人所享有的合同利益，但是未必会对实施者参与市场竞争造成实质影响。这时候，追究专利权人违约责任或者拒绝提供禁令救济就可能可以保护实施者的利益，而无需转向反垄断法。

　　值得一提的是，《指引》第8条第1款对于善意谈判提出具体的程序要求，认为“标准必要专利权人应对标准实施方提出明确的许可谈判要约，”然后实施者要善意回应，在合理时间内接受符合FRAND要求的许可条件。《指引》认为，专利权人的要约“通常包括标准必要专利清单、合理数量的标准必要专利与标准的对照表、许可费率的计算方法及依据、合理的反馈期限等具体内容。”这些具体要求应该是《指引》第二章开始部分所说的“良好行为”（最佳实践），而并非反垄断法的强制规范。换言之，专利权人这么做了以后，违反反垄断法的风险很小；不这么做，是否会损害竞争，则要进一步个案判断。如果对竞争没有损害，专利权人只需要承担违反FRAND声明的违约责任。

　　专利权人在许可谈判失败后，通常会发起诉讼或行政执法程序，指控实施者侵犯专利权，要求法院或行政部门发放禁令，即责令实施者停止实施专利（标准）。《指引》第18条明确，通常情况下专利权人有权这么做。实施者为了对抗侵权指控，常常会主张专利权人违反FRAND声明，滥用司法禁令妨碍实施者参与市场竞争，进而要求法院或行政部门追究专利权人的反垄断法责任。《指引》第18条也向实施者提供了这一选项：“标准必要专利权人等经营者可能违反公平、合理和无歧视原则，未经善意谈判，滥用上述救济措施迫使标准实施方接受其不公平的高价或者其他不合理的交易条件，排除医疗器械企业、限制竞争。”《指引》强调要考虑专利权人在寻求禁令救济前，是否经过善意谈判，是否违背FRAND原则提出不合理许可条件，以及《指南》规定的其他因素。这应该是指《指南》第5条所规定的分析竞争影响时的诸多考虑因素。

　　在操作层面，如何具体认定专利权人寻求禁令救济的行为排除或限制竞争，将是比较困难的问题。毕竟，专利权人是通过正常的法律程序提出维权请求，原本是值得鼓励的事情；如果其禁令主张不具备正当性，通常也难以得到法院或行政部门的支持。比如，如果专利权人不善意谈判就径自寻求禁令救济，则法院很可能接受实施者的抗辩拒绝发放禁令。因此，整体而言，专利权人通过禁令给实施者造成不当损害的可能性较小。在专利权人明知自己的主张无法成立，依然发动诉讼或行政执法程序，并给实施者造成损害时，后者也可以追究专利权人滥用诉讼程序或滥用专利权的法律责任。在这一背景下，反垄断法的介入为实施者医疗器械企业提供了更多的选项。行政部门的反垄断执法会节省实施者的维权成本，产生更大的威慑力。

　　专利权人是否有义务向所有希望获得专利许可的实施者发放许可，是当前汽车领域的热点问题。部分4G和5G标准的专利权人通过专利联营组织，仅仅在汽车终端收取专利许可费，而不愿意在产业链的上游（比如通信模组或基带芯片环节）发放专利许可，引发很大的争议。《指引》在这一问题上的态度自然备受关注。《指引》第14条选择了中间道路：“通常情况下，在标准必要专利权人按照标准制定组织的规则作出公平、合理和无歧视承诺后，如果没有正当理由，标准必要专利权人等经营者不得拒绝任何愿意获得许可的标准实施方，否则可能对市场竞争产生排除、限制影响”。换言之，《指引》并没有强制要求，专利权人有求必应地向任何实施者发放许可，而是许可有“正当理由”的专利权人选定许可层级。

　　显然，这里的关键是“正当理由”的解释。《指引》第14条列举了具体分析时考虑的因素，包括双方是否善意谈判、实施方是否存在严重影响交易安全的情况、拒绝许可对市场竞争和创新的影响、是否损害消费者利益或公共利益等。具体适用时，实施者证明拒绝许可对于市场竞争和创新有实质影响，应该是反垄断法适用的前提。在这一前提之下，专利权人可能提出实施者不善意谈判、存在严重影响交易安全的情况等抗辩。最终，由决策者进行综合权衡。

　　在先前美国和德国的相关司法判决中，法院认为专利权人仅在汽车终端发放4G或5G标准必要专利的许可，并不对上游企业参与市场竞争和创新有实质影响——它们依然可以通过汽车厂商的“指使制造权”（Have made right）授权来制造和销售专利产品，因此拒绝认定专利权人选择性的许可策略并不违反反垄断法。显然，在法院看来，专利权人拒绝全面许可，即便给上游产商带来一些不便（比如仅仅能和获得授权的终端厂商交易），但并未达到损害其参与市场竞争的程度，因此，无需反垄断法干预。这一明确区分反垄断法与合同法或其他民事法律的适用范围的分析思路，值得借鉴医疗器械企业。

　　我们的反垄断法将索要不公平高价作为垄断者滥用市场支配地位的行为加以规制，存在相当的理论争议。一般认为，不公平的高价会损害消费者利益，想象市场上不可替代的救命药品的供应商为寻求暴利一夜之间将售价提高十倍，导致很多人无力买药的极端情形。这时候法律以消费者保护的名义进行干预有其合理性，但并非是保护市场竞争的名义，因为干预措施并没有提升药品市场的竞争。忽略干预名义的理论争议，在实践层面落实这一规则也会遇到定价标准的难题。在前面假想的案例中，价格有戏剧化的变化过程，决策者容易感知其荒谬程度，从而有信心参考历史价格做出干预决定。现实中，垄断产品的缺乏竞争产品的参考性定价，也没有自身的戏剧化的定价历史，如何通过考察产品的研发和生产成本，确定该产品的合理价格，肯定会耗费巨大的信息成本，并充满争议。

　　不过，在立法者修正现有法律之前，反垄断执法部门有权利用这一反垄断规则，限制标准必要专利权人索要过高的许可费，应该是确定无疑的。因此，并不奇怪，《指引》第13条明确指出，“标准必要专利权人等经营者可能滥用其市场支配地位，以不公平的高价许可标准必要专利或者销售包含标准必要专利的产品，排除、限制竞争”。值得一提的是，相对其他领域，执法部门在标准必要专利许可领域干预许可费定价，与保护市场竞争的相关性更直接一些。理论上，专利权人可能在标准化过医疗器械企业程中作出FRAND承诺，使得自己的技术方案有机会成为标准，从而获得更大市场力量。事后，专利权人刻意选择违背这一承诺，索要过高的许可费，以最大化自己的利益。这实际上使得专利权人在标准化过程中，相对其他技术方案支持者，获得不当的竞争优势。反垄断法限制标准必要专利权人事后索要过高许可费，可以起到规范标准化过程中的竞争秩序的作用。

　　绝大多数标准必要专利许可争议都与许可费标准有关，《指引》第13条肯定会成为各方关注的焦点。谈判失败后，标准实施者最方便的对抗策略就是指控专利权人索要“不公平的高价”，要求行政部门追究其反垄断法责任。不过，标准实施者要取得胜利并不容易。《指引》第13条指出，在具体分析时，决策者会考虑许可谈判双方是否善意谈判、过往可比的许可费标准、是否过期收费、是否因专利数量或质量变化而调整许可费、是否重复收费等因素。在无线通信等复杂技术领域的标准必要专利许可案件中，判断专利权人索要的许可费是否严重偏离合理许可费标准尤其困难，这是因为技术标准的方案复杂，涉及的专利数量众多时估值困难，企业内部研发过程难以与其他技术研发活动分开计算成本，市场上缺乏可参考的替代产品定价等等。在这一背景医疗器械企业下，决策者接受第13条指引，耗费实质的信息成本追究专利权人反垄断法责任的案例应该不会很常见。

　　标准必要专利权人作出FRAND声明后，是否可以区别对待不同的标准实施者，同样是一个充满争议的问题。FRAND的字面意思就含有“非歧视”（non-discriminatory）的要求，但这是否意味着专利权人只能按照统一的许可费标准向所有标准实施者收取许可费，而不能给与部分关系特殊的合作伙伴更优惠的许可费呢？英国法院在个案中确认，FRAND声明并不要求专利权人坚持统一的许可费标准，相反，它可以向部分标准实施者（比如长期合作的战略伙伴）提供比FRAND更优惠的许可费条件；这里的前提是，这一许可费差异并不会导致接受FRAND许可的实施者在市场竞争中处于劣势。如果差别待遇使之损害了后者的竞争能力，则可能要承担反垄断法上的责任。

　　《指引》第17条指出，“通常情况下，标准必要专利许可条件会因为标准实施方的实际情况、所处地域的交易习惯、经济发展水平等在许可费用、时间等方面体现出差异性。但是，标准必要专利权人可能滥用其市场支配地位，没有正当理由，对条件相同的标准实施方实行差别待遇，排除、限制竞争。”这一思路与前面提到的英国法院的做法基本一致，即原则上允许差别待遇，在出现排除和限制竞争的效果时，反垄断法才对专利权人的许可行为进行干预。第17条进一步列举了决策者评估差别待遇合理性时需要考虑的诸多因素，包括当事人许可谈判的情况、许可谈判的时机和市场背景、实施者的条件、许可条件的差异、是否存在相关交易、是否显著影响实施者的竞争力等。显然，依据反垄断法的逻辑，其中最重要的因素是最后一项。

　　《指引》在第5条以显著的篇幅宣示“加强事前事中监管”的重要，让人印象深刻：相关经营者“发现可能存在排除、限制竞争风险的，可以主动向反垄断执法机构报告有关情况，接受监督和指导。”“反垄断执法机构可以通过提醒敦促、约谈整改等方式，加强事前事中监管”，要求经营者“提出改进措施，做好有关问题的预防和整改。”

　　在标准必要专利许可实践中，可能引发反垄断法关切的新型商业模式层出不穷。对此，如果仅凭事后手段进行规制，会降低反垄断法适用的可预期性，增加经营者的投资风险，同时也会并增加政府相应的执法成本医疗器械企业。《指引》明确允许经营者在面临来自政府或第三方的反垄断法挑战之前，主动向反垄断执法机构提交报告，请求对可能引发反垄断法疑虑的即将开展的商业实践的合法性进行“监督和指导”。这是一项非常重要的制度进步。

　　从《指引》的规定看，反垄断执法机构在决定是否回应经营者的报告时，有一定的自由裁量空间；同时，反垄断执法机构的监督和指导意见，也仅表明执法机构的初步立场，对当事人或公众具有参考、指导作用，但并不对执法机构、法院、经营者有法律拘束力。因此，《指引》明确，“反垄断执法机构采取事前事中监管措施的，不影响对垄断行为的调查处理。”这意味着，反垄断执法机构事后经过深入调查，在相同问题上完全可以得出不同的处理结论。

　　《指引》没有明确，经营者的申请报告和相应的“监督和指导”意见是否向社会公开。在实际操作中，执法者应考虑尽可能公开这些文件，以便在更大范围内发挥指引作用。如果经营者希望不公开这些文件，则应当在提出申请报告时一并说明，然后由执法者裁量决定是否公开这些文件的部分或全部内容。

　　整体而言，《指引》充分考虑了无线通信、电子信息等领域的标准必要专利许可实践，准确把握了反垄断法与其他法律（主要是专利法与合同法）的制度分工，并预留了足够的弹性解释的空间。我们有理由相信，《指引》未来能够在规范反垄断执法、维护标准必要专利许可的市场秩序方面发挥重要的作用。（清华大学法学院知识产权法研究中心主任 崔国斌）